Recomendaciones por la emergencia sanitaria,punto de vista laboral y contractual.

Por Abel A. Cupajita Rueda, Sescol Tax & Legal Abogados y consultores.

De conformidad con la EMERGENCIA SANITARIA que se presenta a nivel mundial y que ha afectado a nuestro paí­s en las últimas semanas, es nuestra obligación compartir con ustedes las recomendaciones que consideramos pertinentes con base en las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en relación a contratos laborales o de prestación de servicios.

1.Identificación de la necesidad del personal para la producción
Como medida inicial para la atención de las medidas sanitarias para contener el virus, se hace indispensable que la empresa realice una clasificación de aquellos trabajadores que requieren desarrollar sus labores de manera fí­sica, de aquellos que pueden desarrollar labores desde sus casas o lugares de domicilio y aquellos trabajadores que debido a una reducción de su producción o imposibilidad de la ejecución de estas, no van a requerir.
En la mencionada clasificación podemos señalar igualmente que se hace necesario identificar el tipo de relación contractual, ya sea con un contrato de trabajo a término indefinido, un contrato a término fijo, o por labor u obra, o en su defecto, este vinculado a través de un contrato de prestación de servicios.
Una vez identificados estos trabajadores, la empresa podrá adoptar decisiones tales como:

1.1 Suspensión de contratos
La suspensión de los contratos es aplicable en aquellos contratos del personal sensible para la empresa, que requiera ser vinculado nuevamente una vez haya terminado la emergencia sanitaria.
1.2 Traslado para que el trabajador desarrolle labores desde su lugar de domicilio de manera temporal
Esta acción puede estar destinada para aquellos trabajadores que puedan seguir ejecutando las labores de la compañí­a, especialmente en la presente época, todo el personal administrativo de la empresa está en una época sensible para todas las empresas por el cierre del año y cumplimiento de las obligaciones tributarias.
1.3 Flexibilización del horario de trabajo
Esta opción aplica para aquellos trabajadores que, sin ser necesarios para la empresa, ya sea porque esta no cerrará sus puertas o para aquel personal encargado de la atención de teléfonos o atención al público.
1.4 Terminación de contratos de trabajo
En esta opción estarí­a incluido aquel personal que solo pueda ejecutar sus labores de manera fí­sica en la empresa y que el mismo no sea indispensable para la misma. Así­ mismo, consideramos que en esta clasificación estarí­a el personal vinculado a través de empresas de servicios temporales, personal que es vinculado para cubrir una necesidad temporal de la empresa y que, durante esta época, tendrá una disminución de su producción razón por la cual se podrá justificar su terminación por la culminación de la obra o labor contratada.

Para efecto de lo anterior, nos permitimos hacer las siguientes consideraciones de los efectos de cada una de las opciones señaladas anteriormente:

2. Suspensión del contrato
De acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo, existen varias causales en las cuales procede la suspensión del contrato laboral y de conformidad con la situación actual del paí­s, podrí­a darse por fuerza mayor o caso fortuito o por la suspensión de actividades hasta por 120 dí­as.

La suspensión del contrato no se puede hacer deliberadamente a criterio del empleador, por lo tanto, debe presentar una solicitud formal ante el Ministerio de Trabajo a fin de que esta entidad profiera la autorización para llevar a cabo dicha suspensión.

Una vez desaparecidas las causas por las cuales se determinó la suspensión temporal del trabajo, el empleador debe informar a sus trabajadores la fecha de la reanudación del trabajo, ya sea mediante notificación personal o avisos publicados no menos de dos veces en un periódico de la localidad y debe admitir a todos los trabajadores que se presenten dentro de los tres (3) dí­as siguientes a la notificación o aviso .

Adicionalmente, en cuanto a los efectos que tiene llevar a cabo la suspensión de las actividades, se interrumpe la obligación que tiene el trabajador de prestar el servicio establecido en su contrato y así­ mismo, se suspende para el empleador pagar los salarios durante la suspensión, además, estos perí­odos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantí­as y jubilaciones, como se explica a continuación:

2.1 Cesantí­as: Se descuenta el tiempo de suspensión del contrato al liquidar las prestaciones sociales.
2.2 Intereses a las cesantí­as: No se puede liquidar sobre el 12% completo, debe de proporcional al tiempo en que el contrato de trabajo no estuvo suspendido.
2.3 Vacaciones: Teniendo en cuenta que corresponden 15 dí­as por año laborado, se deben descontar los dí­as no laborados en ocasión a la suspensión del contrato.
2.4 Prima: No se encuentra establecida en la ley la autorización para hacer el descuento correspondiente a este valor con ocasión a la suspensión del contrato, razón por la cual se debe seguir pagando el valor correspondiente a las primas de servicios.

Finalmente, respecto a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artí­culo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no hay lugar al pago de aportes por parte del trabajador, pero sí­ por parte del empleador, los cuales se calcularán con base al último salario base reportado previo a la suspensión del contrato.

Ahora, con relación a los contratos de prestación de servicios, de obra, consultorí­a o cualquier otra modalidad que implique la prestación de servicios por parte de una personal y cuya ejecución se dificulte o no sea posible, por medidas que impidan el ingreso de los contratistas o el nivel de riesgo a los que están expuestos, por lo cual impide que las personas ejecuten sus obligaciones, el CONTRATANTE deberá llegar a un acuerdo con el CONTRATISTA para la suspensión del contrato, sin que dicha opción implique el pago de honorarios o reconocimiento económico alguno para alguna de las partes.

3. Desarrollo de las labores desde el lugar de domicilio
Dentro de las alternativas que el Ministerio de Trabajo recomienda para que sea adoptado por las compañí­as a nivel nacional, esta la instauración del "desarrollo de las labores desde su domicilio".

Esta modalidad de trabajo se recomienda sea utilizada por aquellas personas que no requieran desplazarse hasta las oficinas o instalaciones de la empresa, de manera que, los trabajadores puedan continuar con el desarrollo de tales actividades laborales desde su domicilio sin que se vean afectadas la operación de la empresa.

Sin embargo, debemos resaltar que, cada empleador es responsable de adoptar las acciones para el efecto y será responsabilidad del trabajador cumplir con esta medida con el fin de que esta sea efectiva, en términos del aislamiento social ,Es decir, que corresponde a las compañí­as facilitar las herramientas que sean necesarias para que los trabajadores puedan dar cumplimiento efectivo a sus funciones, y tomar las medidas preventivas para la seguridad de la información y por ende, la prevención de riesgos laborales a los cuales pueda estar expuesto el trabajador de manera temporal.

4. Flexibilización de horario
Otra de las alternativas a implementar por parte de los empleadores, corresponde a la flexibilización en los horarios laborales, de manera que se llegue a un acuerdo con los trabajadores para determinar el cumplimiento de la jornada laboral en dos periodos, uno presencial y otro desde el lugar del domicilio del trabajador.

Lo anterior, tiene como finalidad disminuir el riesgo por la exposición en horas pico o conglomeración de personas en los sistemas de transporte, tener una menor concentración de trabajadores en los ambientes de trabajo y una mejor circulación de aire.

5. Vacaciones anuales, anticipada y colectivas
Otra de las alternativas a implementar y que sugiere el ministerio del trabajo, es la de otorgar vacaciones anuales, anticipadas y colectivas a los trabajadores por parte de los empleadores como estrategia para de la mitigación del COVID-19.

No obstante, en este punto, nuestra recomendación y para efectos de mitigar riesgos sobre reclamos futuros por parte de los empleados por el enví­o a vacaciones en etapa de emergencia sanitaria, es importante que si se otorga dicho efecto, se haga de mutuo acuerdo entre las partes, esto dado que la actual situación que se presenta en el paí­s es de calamidad, por lo que la población no tiene opción de disfrute y ocio que le permita solicitar vacaciones obligatorias con ocasión a su contrato de trabajo.

6. Terminación del contrato

Como última medida ante las posibles circunstancias que se presenten por las medidas preventivas que ordene el Gobierno colombiano, especialmente, cuando estas obliguen al cierre de los establecimientos de comercio y la imposibilidad de la ejecución de las labores, la empresa deberá primero, ejecutar cualquiera de las anteriores opciones, y en el evento que no se cumplan ninguna de las condiciones que hemos expuesto de manera general, se tendrí­a que considerar la terminación del contrato de los trabajadores.

En ese sentido, se debe señalar que, aquellos trabajadores que tenga contratos de trabajo a término indefinido o a termino fijo, tendrán derecho a que se le paguen las indemnizaciones por terminación injusta del contrato, para lo cual es pertinente recordar que:

6.1 Se le debe reconocer 30 dí­as por el primer año de labores;
6.2 Se le debe reconocer 20 dí­as por mes adicional al primero de manera proporcional; Las anteriores reglas aplican para aquellos trabajadores que devenguen salarios inferiores a 10 salarios mí­nimos legales mensuales vigentes.

7. Conclusiones
a. En vista de la emergencia sanitaria a la cual nos estamos enfrentando, es responsabilidad de toda la comunidad velar por la seguridad y la salud colectiva, por tal razón es importante que todos adoptemos las medidas necesarias para contener el aumento de casos y así­ mismo la propagación de la enfermedad, como consecuencia debemos acatar las medidas preventivas sugeridas por el Gobierno Nacional.

b. Por lo tanto, en vista de que varias compañí­as pueden continuar con el desarrollo de sus actividades, les sugerimos implementar cualquiera de las medidas aquí­ señaladas, optando por la alternativa más viable para su empresa a fin de continuar con la ejecución de sus actividades mitigando un poco la afectación que esta pandemia esta ocasionado a su equipo de trabajo y demás personas que integran nuestra comunidad.

c. Identificar el personal al interior de cada compañí­a que puede desarrollar su trabajo desde su domicilio, esto con el fin que no se vean afectadas las actividades de la empresa. Se debe tener presente que el empleador es quien deberá proveer las herramientas tecnológicas para lograr tal cometido y proceder al pago del salario y los aportes a seguridad social con normalidad.

d. Suspensión de los contratos de trabajo: Revisados los casos particulares de cada compañí­a y la coyuntura en materia de salubridad actual, se recomienda realizar una reunión con los trabajadores y exponer la situación del cierre de los negocios y restaurantes como una medida preventiva, esto con el fin de suspender el contrato bilateralmente por mutuo consentimiento entre la empresa en calidad de empleador y el trabajador, situación que se equipara a optar por el reconocimiento de licencias no remuneradas a los trabajadores que están directamente involucrados en la operación, y así­ no tener la necesidad de iniciar ante el Ministerio de Trabajo el trámite de solicitar la autorización de la suspensión de los contratos laborales, el cual puede demorar hasta dos (2) meses.

e. Terminación de los contratos de trabajo: Esta alternativa aplicarí­a para el personal que solo pueda ejecutar sus labores de manera fí­sica en la empresa y no sea indispensable para la misma. Operarí­a de igual manera para el personal vinculado a través de empresas de servicios temporales, personal que se contrata para cubrir una necesidad temporal de la empresa y que, durante esta época, tendrá una disminución de su producción razón por la cual se podrá justificar su terminación por la culminación de la obra contratada.

8. Revelación y uso del presente concepto
Estamos calificados para ejercer la profesión de abogado sólo en Colombia y, en consecuencia, sólo emitimos este concepto de conformidad con la normatividad vigente. Las opiniones que aquí­ manifestamos se limitan a la regulación colombiana, según se interpreta en la actualidad y no se debe inferir que emitimos opiniones respecto de asuntos sujetos a leyes diferentes a las colombianas.

Los efectos de este memorándum legal se limitan a la fecha de este. No asumimos ni asumimos responsabilidad alguna de informarles acerca de cambio en los hechos o en la ley que ocurran después de esta fecha, incluso si tales cambios o circunstancias pudieran afectar nuestros análisis o conclusiones o cualquier otro asunto contenido en el presente documento.

SESCOL TAX & LEGAL ABOGADOS Y CONSULTORES, S.A.S., no asume obligación alguna frente a los terceros que lleguen a tener conocimiento del contenido de este concepto.

Por último, resaltamos que, está opinión representa sólo un análisis de los puntos planteados por la industria y nuestros diferentes clientes, aclarando en este sentido, que bajo ninguna circunstancia podrá ser considerada como una sugerencia, recomendación o consejo profesional destinado a inducir, apoyar o fundamentar la violación del ordenamiento jurí­dico colombiano.

ABEL CUPAJITA RUEDA Abogado Socio y Director
DIANA CAROLINA RAMÍREZ Abogada Socia Asuntos Contractuales y Corporativos sector Local y Franquiciado
LISBET BONILLA MONTOYA Abogada Asociada Senior Asuntos Legales, Tributarios y de UGPP
EISENHOWER GALLEGO SOTELO Abogado Socio Asuntos Laborales,
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